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Sin embargo, en ocasiones me encuentro con noticias y opiniones de columnistas renombrados que se alejan de mis posiciones jurídicas y democráticas, como lo es en este caso, cuando me topé con la columna del Dr. Styven Boyacá Calderón, director del departamento de litigios de la firma Moncada & Barrero Abogados, quien escribió; La tutela como mecanismo de control legislativo: el caso de la reforma a la “ley de garantías, publicada el pasado 12 de noviembre.
Debo aclarar, no estoy en contra de su postura, ni a favor de la jueza por un tema ideológico, sino simplemente jurídico y de nociones constitucionales. Pero vayamos al grano, en síntesis, el mencionado columnista crítica a la jueza Tercera Administrativa de Bogotá por los siguientes puntos.
- La jueza ordena suspender la aplicación de una ley que aún no era ley
- El procedimiento para atacar la reforma al parágrafo del inciso 1 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es a través de acción pública de inconstitucionalidad y no por acción de tutela, quitándole eficacia a la primera
- No sé vinculó al presidente
Mis respuestas al columnista.
Lo primero que debo exponer es una somera contextualización sobre lo que sucede antes de refutar uno a uno los puntos del Dr. Boyacá.
El 19 de octubre del presente año, en plenarias, el Congreso de la Republica debatió y aprobó el presupuesto general de la nación para la vigencia 01-01-2022 a 31-12-2022, contenido en el proyecto de ley 096/2021 de Senado y 158/2021 de la Cámara, proyectos que pasaron a convertirse en la Ley 158 de 2021. Pero tal norma no podía ser aplicada instantáneamente, porque esta una vez fue aprobada en ambas cámaras solo le restaba ser sancionada y promulgada por el presidente de la República, es decir, que el jefe del ejecutivo la firmara como muestra de su ratificación y posteriormente la publicara para que entraran en vigencia sus efectos.
El elemento curioso es que la ley enunciada tiene todo que ver con régimen presupuestario y fiscal, toda vez que se complementa con las siguientes normas: ley 38 de 1989 (Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación de Colombia), Ley 179 de 1994 (Reglamentación a la Ley Orgánica de Presupuesto), Ley 225 de 1995 (Modificación a Ley Orgánica de Presupuesto), Ley 819 de 2003 (Norma orgánica de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal); Ley 1473 de 2011 (Regla Fiscal) y Ley 1508 de 2012 (Norma orgánica de Presupuesto).
No obstante, no se entiende porqué una ley ordinaria con un rigor menor en cuanto a su procedimiento de creación, terminó modificando una disposición de una ley estatutaria, que ni siquiera tiene coincidencias en la materia que ambas regulan.
Por alguna razón “orangutanesca”, el Congreso de la Republica decidió mediante la ley de presupuesto, meterle mano a la ley de garantías electorales, y a través del artículo 125 de la ley 158 de 2021, modificar el parágrafo del inciso 1 del artículo 38 de la ley 996 de 2005, y así levantar la restricción que tiene el ejecutivo nacional y los ejecutivos territoriales de celebrar convenios inter-administrativos durante los cuatro meses anteriores a la celebración de las elecciones presidenciales.
Hay que tener algo claro, lo primero es que la ley 996 de 2005, es una ley estatutaria qué principalmente buscó reglamentar la elección del presidente de la república, lo segundo, es que con esta norma se intentó dotar de mayores garantías a todos los candidatos a la presidencia evitando qué el gobierno de turno utilizara el giro de recursos públicos a entidades territoriales para lograr favoritismos regionales y financiar su campaña en los departamentos y municipios con recursos del horario.
Ahora sí, a responderle al colega de ámbito jurídico.
- Es palpable qué el colega intenta rebajar el debate principal qué se dio en sede de tutela en el juzgado tercero administrativo de Bogotá, manifestando palabras más palabras menos, que la jueza se equivocó al ordenar al presidente y demás entidades, abstenerse de aplicar la reforma al parágrafo del inciso primero del artículo 38 de la ley 996 del 2005, cuando esta, no era ni siquiera una norma vinculante, pues aún no había sido ni sancionada, ni publicada.
Pareciera que el abogado columnista tuviese razón, sin embargo, debe precisarse qué el fallo de tutela en su parte resolutiva no le prohíbe al presidente realizar la sanción presidencial o en términos más sencillos firmar la ley aprobada por el congreso, por lo que deja en libertad al ejecutivo para que esté decida sí ratifica la norma debatida o la objeta.
En últimas, la jueza no se mete con la facultad presidencial de sanción ni objeción, simplemente y debe entenderse así, ordena la suspensión de los efectos de la ley para cuando está sea debidamente publicada o promulgada.
Pareciera qué el colega solo leyó párrafo por párrafo del fallo de tutela y su parte resolutiva la leyó de forma aislada; lo cual es un error, ya que toda la sentencia es un cuerpo integro que debe entenderse en su contexto y bajo el prisma de principios hermenéuticos Neo constitucionales.
- El doctor Boyacá, se queja de que la jueza tercera administrativa de Bogotá, no declaró improcedente la tutela interpuesta en contra del senado y la cámara de Representantes, porque considera que lo que debió presentar el accionante era una acción pública de inconstitucionalidad contra la norma determinada; pero parece ignorar el colega, qué la acción pública de inconstitucionalidad se presenta contra leyes que ya tienen vigencia y efectos jurídicos aplicables, no contra proyectos de ley, ni contra normas que no han sido sancionadas o publicadas.
Luego entonces, no existe procedimiento, ni norma qué nos explique a los colombianos cómo podemos hacerle un control de constitucionalidad a los actos de trámite del Congreso, los cuales no tienen fuerza normativa, pero si, pueden modificar, crear o extinguir realidades jurídicas de naturaleza consensual o parlamentaria, qué de no ser limitados afectaría gravemente derechos fundamentales de corte individual, colectivos y en si, a las garantías democráticas qué se defienden en un estado social de derecho.
Así que, al no existir un medio jurídico judicial para reorientar los yerros del legislativo, antes de que estas se conviertan en leyes aplicables de la república, es la acción de tutela la vía jurídica eficaz e idónea para que los ciudadanos soliciten que se hagan bien los trámites legislativos, cuando el mismo congreso de forma amañada decide pasarse por alto las garantías procedimentales.
3. El columnista de ámbito jurídico, también desdeña qué en el proceso de tutela no se haya vinculado al presidente, considero que esto no fue así, porque simplemente, no sé tocó ninguna facultad del presidente en el fallo ni en el debate previo al fallo, por lo que la consecuencia de tal sentencia en nada le afectaría, toda vez qué se supone qué al presidente Duque, no le tiene porqué doler si un juez de tutela ordena al congreso de la república corregir algunos de sus errores, por aquello de la independencia de poderes, menos, si la suspensión de los efectos de la norma ya citada, no afecta a toda la ley del presupuesto del año 2022, solamente a lo que tiene que ver con algo eminentemente electoral.
Ojalá todos los jueces de la república tuvieran la valentía y la claridad conceptual e intelectual de la jueza tercera administrativa de Bogotá, que vio con facilidad lo que es de Perogrullo, si no existe medio ordinario de defensa, entonces procede la tutela, lo cual habla muy bien de ella porque no echó mano de la vieja confiable que utilizan algunos funcionarios judiciales perezosos, y esto es, la trillada figura de la improcedencia.
Me ha parecido un tanto circense los titulares de algunos medios nacionales donde resaltan “el presidente da una dura respuesta a la juez qué suspendió efectos de la reforma a ley de garantías, manifestando qué un juez no puede decirle a un presidente que objetar y que no”.
En definitiva, al presidente nadie le ha dicho que objetar y que no, así que está de más su salida en falso, muy parecida a las de doña Tulia, la mamá de la flecha, quien colgando la ropa en la cerca de su patio compraba las peleas que no le concernían. Lastima que murió David Sánchez Juliao, para que al mejor estilo de la crónica Caribe le explicara esto al presidente.
En síntesis, el fallo de tutela estudiado es totalmente coherente y aplicable, toda vez que al no meterse con la facultad de sanción del presidente, ni con la posterior promulgación de la norma, deja en espera su sanción y promulgación como ya sucedió, para que ahí si cobre efectos la sentencia enunciada, la cual de forma transitoria ordenó la inaplicación de la reforma a la ley de garantías, durante 30 días hábiles, posteriores a su publicación, para que en este término el accionante o cualquier ciudadano presenten la demanda de inconstitucionalidad correspondiente. Si pasados los 30 días mencionados no se ha radicado ninguna acción pública de inconstitucionalidad, entonces la reforma introducida por la ley 158 del 2021, quedará en firme y será vinculante.
Aplaudo que se hayan abierto Las puertas para que los ciudadanos podamos hacer control de constitucionalidad a través de la acción de tutela, contra actos del congreso que desemboquen en normas que afecten nuestros derechos fundamentales, y que no tengan control previo o revisión previa de la corte constitucional. No es lógico esperar el garrotazo en la cabeza para presentar una demanda de inconstitucionalidad, sí con la tutela podemos evitar ese perjuicio irremediable.
Les dejo el link de la columna del Dr. Boyacá. https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/la-tutela-como-mecanismo-de-control-legislativo-el-caso-de-la-reforma-la-ley-de
Por. Ariel Alberto Quiroga Vides.
Abogado litigante en derecho penal, Socio fundador de Uno Legal, Secretario General del Colegio de Abogados de la Universidad del Magdalena, Columnista, invitado asesor en programas de radio.
